Nous recommandons d’examiner d’abord la provenance des matériaux reliés à chacun de vos contrats et dans le cas où certains matériaux proviendraient des États-Unis, d’examiner vos contrats déjà conclut afin de voir si une clause concernant les ajustements de prix en raison d’une augmentation des droits de douane s’y trouve.

À titre d’exemple, nous vous référons aux contrats CCDC-2 et ACC-1, qui prévoient, à l’article 10.1.2, ce qui suit :

« Toute augmentation ou diminution des frais de l’entrepreneur attribuable à des modifications aux taxes ou droits compris dans le prix du contrat et survenant après la clôture de l’appel d’offres doit entraîner une augmentation ou une diminution correspondante du prix du contrat. »¹

Dans le cas où une telle clause est prévue dans votre contrat, nous vous rappelons de respecter les délais et avis contractuels prévus pour présenter votre réclamation.

Dans le cas où aucune clause d’ajustement ne fait partie du contrat, l’entrepreneur devra en principe assumer lui-même l’augmentation des coûts en raison des tarifs douaniers, afin de respecter son prix forfaitaire. Or, nous rappelons que les parties ont l’obligation de négocier de bonne foi et encourageons les donneurs d’ouvrage à agir d’une manière équitable lorsqu’ils analysent les demandes d’ajustement de prix soumises en raison de l’augmentation des coûts imprévus dus aux tarifs.

¹ À titre d’information, l’article 10.1.1 des contrats CCDC-2 et ACC-1 prévoit que le prix du contrat doit comprendre toutes les taxes et tous les droits de douane en vigueur à la clôture de l’appel d’offres, à l’exception des taxes à la valeur ajoutée que le maître de l’ouvrage doit payer à l’entrepreneur.

La force majeure est un événement imprévisible, irrésistible et provenant d’une cause étrangère qui permet à un entrepreneur de se soustraire à ses obligations contractuelles dans certaines circonstances. L’événement invoqué comme force majeure doit empêcher l’exécution de l’obligation d’une manière absolue et permanente. L’événement qui rend l’exécution simplement plus difficile, plus périlleuse ou plus onéreuse ne peut être qualifié de force majeure.

Le décret du Canada, qui a été suspendu, avait pour effet d’augmenter les tarifs douaniers de certains produits marqués en provenance des États-Unis, ce qui n’occasionnerait pas nécessairement des délais supplémentaires pour l’importation des produits (contrairement à la situation pendant la pandémie de la COVID-19). Ainsi, nous sommes d’avis que cette situation ne correspondrait pas nécessairement à la définition légale de force majeure permettant aux entrepreneurs de réclamer des montants supplémentaires en raison de l’augmentation due aux tarifs imposés.

Toutefois, certains contrats peuvent contenir des clauses plus étendues élargissant la définition de la force majeure et prévoyant ainsi la possibilité pour l’entrepreneur, en cas de force majeure, de prolonger l’échéancier ou le délai de livraison de l’ouvrage et de réclamer des frais supplémentaires. Ainsi, il est important de bien vérifier vos contrats pour déterminer l’inclusion et l’étendue d’une telle clause.

Comme une incertitude plane à l’heure actuelle à savoir si des tarifs seront imposés dans 30 jours, la valeur de ceux-ci et sur quels produits, le cas échéant, il est recommandé de vous protéger dans vos futurs contrats pour les marchandises en provenance des États-Unis, qui seront considérées comme des marchandises pouvant être marquées en tant que produits des États-Unis.

Il existe différents types de contrats et l’exposition aux risques de fluctuation des prix des matériaux pourra varier grandement selon le contrat utilisé.

a) Contrat à prix coûtant majoré (temps matériel)

Le type de contrat à prix coûtant majoré permet de pallier la hausse du coût des matériaux et donc de permettre à l’entrepreneur d’être payé pour la réelle valeur des travaux exécutés, des services rendus et des biens fournis.

Il s’agit d’un type de contrat intéressant dans le contexte actuel où la hausse des prix des matériaux est imprévisible en raison de l’incertitude de l’imposition de tarifs douaniers.  Cette option doit toutefois être prévue dans les documents d’appels d’offres et les parties doivent s’entendre quant à son contenu.

b) Contrat à forfait (prix fixe)

Lorsqu’un entrepreneur s’est engagé par contrat à exécuter un ouvrage pour un prix fixe, les parties sont liées par le prix au contrat.

Cependant, il est tout à fait possible d’inclure au contrat à forfait différentes clauses permettant d’ajuster le prix en fonction de la variation du prix des matériaux ou en raison de l’imposition de tarifs douaniers.

Selon les circonstances applicables et les termes du contrat, une clause d’ajustement de prix en raison de l’augmentation du coût des matériaux ou en raison de l’imposition de tarifs douaniers permettra à l’entrepreneur de réclamer les coûts additionnels imprévus à son client, dans le cas où les conditions de la clause sont remplies, plutôt que d’être lié avec un prix ferme, non susceptible de majoration.

Conséquemment, une attention particulière devra être portée aux contrats afin de prévoir l’inclusion de telles clauses d’ajustement de prix.

a) Contrat public

Dans le cas d’un appel d’offres public (à l’exception des contrats du ministère des Transports), de telles clauses, bien qu’elles existent, sont plutôt rares.

Si vous ajoutez vous-même une condition imposant une telle clause d’ajustement au stade du dépôt de la soumission alors que les documents d’appels d’offres ne le permettent pas, votre soumission sera déclarée non conforme.

Afin d’éviter une telle situation, il est possible pour un soumissionnaire, en période de soumission, de demander au donneur d’ouvrage de modifier les documents d’appels d’offres afin de prévoir une clause permettant la révision du prix en raison de l’augmentation des tarifs douaniers. Le cas échéant, si le donneur d’ouvrage accepte, ce dernier devra procéder à l’émission d’un addenda.

Cependant, lorsqu’une telle clause n’y est pas prévue, l’entrepreneur ne pourra pas réclamer des coûts supplémentaires découlant d’une augmentation des tarifs douaniers.  Il devra donc anticiper et prévoir les coûts additionnels lors du dépôt de sa soumission, sachant qu’aucune modification du prix soumis ne pourra par la suite être effectuée.

b) Contrat privé

Lors d’un appel d’offres ou d’une demande de prix dans le cadre de la réalisation d’un contrat privé, il est important au stade du dépôt de la soumission de :

• S’assurer auprès de ses fournisseurs de la provenance du produit, de son prix et pour quelle durée les produits sont disponibles à ce prix;
• Bien limiter la durée de validité de la soumission en fonction des informations obtenues de son fournisseur, lorsque possible;
• Prévoir l’ajout d’une clause d’ajustement de prix.